PEC 33/2011: a emenda justifica a discórdia ou a discordância justifica a emenda?

 [Igor Suzano Machado]

Outro dia pipocou por aí a notícia de que uma estudante havia sido aprovada em 2º lugar num programa de mestrado da UFF, com um projeto sobre a Valesca Popozuda. Igualmente pipocaram numerosas reações adversas, seguidas por aquele show de jornalismo desinformativo, exuberante falta de conhecimento sobre o assunto por muitos dos que opinavam, humor involuntário em críticas mais ingênuas, etc. No fundo, no fundo, apenas uma seleção de mestrado normal, em que foi aprovado um projeto que versava sobre um tema que já é estudado há muitos anos pelas ciências sociais – o funk carioca – e com um objeto – Valesca Popozuda –  que já ganhou, neste mesmo espaço, análise brilhante por parte da minha amiga Helga Gahyva.

Situação semelhante ocorre agora – em proporções bem maiores e mais graves – no que tange ao Projeto de Emenda Constitucional (PEC) 33/2011, que apareceu como epítome de uma crise entre os poderes Legislativo e Judiciário brasileiros. Mais uma vez, um espetáculo de falta de conhecimento, desinformação e reações estapafúrdias substituem análises mais pormenorizadas dos fatos e a discussão pautada por argumentos de maior consistência a respeito do que a emenda realmente significa e quais seriam as suas reais consequências.

E de que trata a tal PEC, que anda causando tanta discórdia? Bom, segundo o bombardeio dos opositores, trata-se de PEC que institui o fim do poder Judiciário no Brasil, já que submete as decisões do Supremo Tribunal Federal (STF) ao Congresso, afogando o Judiciário dentro do Legislativo. Assim sendo, tratar-se-ia de projeto de emenda constitucional flagrantemente inconstitucional, ao violar a “cláusula pétrea” de separação de poderes.

Mas como assim – pode-se perguntar – uma emenda à Constituição é inconstitucional? Se uma emenda à Constituição reforma essa Constituição, ela não estaria no mesmo nível das demais normas constitucionais? Se sim, como ela pode ser julgada inconstitucional, como se fosse inferior a essas outras normas?

É aí que entram em cena as tais cláusulas pétreas, que são as partes da Constituição que não podem ser alteradas nem por emenda e só podem mudar caso seja promulgada uma nova Constituição. E, dentre essas cláusulas pétreas, está a separação de poderes entre Legislativo, Executivo e Judiciário, motivo pelo qual se tem dito que a emenda seria inconstitucional. Mas, nesse caso, a pergunta óbvia passa a ser: como é que a Comissão de Constituição e Justiça da Câmara dos deputados admite ser colocada em votação uma emenda tão flagrantemente inconstitucional?

Ora, diriam os críticos da emenda, primeiro porque essa comissão é formada por criminosos como José Genoino e João Paulo Cunha, que, condenados no “mensalão”, buscam uma retaliação ao STF. Segundo, porque o Legislativo brasileiro, reunindo até figuras semi-analfabetas, é um Legislativo intelectualmente rebaixado, com membros que não entendem nada de Direito e de Constituição, ao contrário dos insignes ministros do STF, únicos capazes de perceber o descalabro que seria tal emenda. Parece simples. Porém, como muitas coisas na vida, não é tão simples quanto parece.

Para início de conversa, na verdade, a PEC não retira competências do Supremo. Apenas, em alguns casos, exige ação conjunta do Judiciário e do Legislativo – ou ainda, do Judiciário, do Legislativo e da população, via consulta popular. E quais seriam esses casos? Primeiro, as “súmulas vinculantes”, que são decisões do STF que vinculam os tribunais inferiores, tendo natureza geral e abstrata, próxima à natureza das leis promulgadas pelo Legislativo, que assim, quer participar do processo de criação dessas súmulas. E, em segundo lugar, as emendas à Constituição, de que tratei anteriormente, ponto da PEC em que me deterei mais pormenorizadamente.

Como dito anteriormente, as emendas constitucionais são regras que passam a vigorar com o mesmo status que as demais normas constitucionais e, dessa forma, só podem ser inconstitucionais se contrariarem as famosas cláusulas pétreas. Mudar a Constituição por emenda não é tão simples, exige o famoso “quórum qualificado” de 3/5 dos membros do Congresso para a sua aprovação. E, ainda assim, após aprovada por esse quórum qualificado, pode ser considerada inconstitucional pelo STF, nesse caso por maioria simples dos seus ministros. O que a PEC pretende é que o quórum para declaração de inconstitucionalidade das leis e emendas constitucionais pelo STF também seja um quórum qualificado – de 9 dos 11 ministros – e que, em caso de divergência entre Congresso e STF especificamente sobre a constitucionalidade de uma emenda constitucional, essa emenda retorne ao Congresso e, caso a divergência persista, seja levada a consulta popular.

O quórum de 9 dos 11 ministros para o julgamento de uma lei como inconstitucional é exagerado? Sem dúvidas. A ideia de consulta popular a respeito da constitucionalidade de uma emenda constitucional é uma boa ideia? A mim, parece péssima. Mas isso faz da PEC 33/2011 inconstitucional? Será que ela, de fato, ofende a cláusula pétrea de separação de Poderes simplesmente porque produz um rearranjo nas competências entre os poderes no que tange à apreciação da constitucionalidade – exclusivamente – das emendas constitucionais, lembrando que o grosso do controle de constitucionalidade feito pelo Supremo é a respeito da constitucionalidade de leis ordinárias, para o qual a PEC altera apenas o quorum necessário para seu julgamento como inconstitucional, não alterando em nada a competência do Judiciário para a apreciação de tal inconstitucionalidade?

Bom, mas se os ministros do STF estão dizendo que a PEC é inconstitucional, é porque ela deve ser, né? Afinal, quem, se não eles, seriam autoridades qualificadas para dizer isso? O problema é que os ministros, nesse caso, não são apenas autoridades em direito constitucional, que não nego que sejam, mas também interessados diretos na causa, já que a PEC reduziria seus poderes. E o Congresso Nacional também não é exatamente um amontoado de nulidades em direito constitucional querendo defender seus próprios interesses. Primeiro, não tenho dados precisos a respeito disso, mas posso imaginar que o curso superior mais comum entre nossos deputados e senadores seja a graduação em direito, de forma que muitos deles não podem ser considerados exatamente leigos no assunto. Mas, mesmo que fossem, não custa lembrar que eles são auxiliados por uma série de servidores, entre assistentes e consultores, que, a julgar pela concorrência pelos altos salários dos cargos, devem agregar alguns dos quadros mais qualificados de bacharéis em direito do país. Então, porque tanta gente “entendida” em direito consegue discordar tanto sobre o caso?

Certamente, isso não tem nada a ver com conhecer melhor ou pior a Constituição, mas sim com divergir sobre o que a Constituição efetivamente quer dizer, pois a Constituição não deixa de ser um texto, e, como todo texto, é interpretada de acordo com seu contexto. E esse contexto será diferente para ministros do STF e legisladores, motivados por interesses distintos. Afinal, a mesma Constituição que diz que todo poder emana do povo e é por esse povo exercido diretamente ou por meio de seus representantes eleitos, diz que cabe ao STF – e seus ministros não eleitos – a “guarda da constituição”. A PEC 33/2011, ao partilhar entre Judiciário e Legislativo a responsabilidade sobre a apreciação da concordância entre as emendas constitucionais e as cláusulas pétreas da Constituição, vai de encontro ao texto constitucional, por diminuir o poder dos “guardiões da Constituição” no STF, ou, pelo contrário, caminha, justamente, junto à Constituição, ao aumentar o poder dos “representantes do povo” no Congresso?

Vejamos outros exemplos. Hoje, os clamores populares pela diminuição da maioridade penal, caso conseguissem se efetivar em letra de lei, conformariam lei flagrantemente inconstitucional – o artigo 228 da Constituição diz explicitamente que são penalmente inimputáveis os menores de 18 anos – e que certamente morreria no Supremo. Agora, digamos que, para contornar essa inconstitucionalidade, o Legislativo propusesse emenda alterando o artigo constitucional que estipula a maioridade penal em 18 anos e essa emenda chegasse ao STF. Consideremos que o STF entenda que a estipulação da maioridade penal pela Constituição faz parte dos “direitos individuais” que estão entre as cláusulas pétreas que não podem ser alteradas por emenda. Nesse caso, o Legislativo não teria mais o que fazer: simplesmente não poderia nunca alterar a maioridade penal. Mas será que a estipulação da maioridade penal na Constituição consiste em direito individual inalterável, ou apenas matéria de política criminal, que poderia ser alterada de acordo com a conveniência do contexto? Quem é melhor para resolver essa questão? O STF? Ou o Congresso? Ou, ainda, a população em consulta direta?

Outra PEC em circulação no Congresso estende a associações religiosas o direito de provocar o controle de constitucionalidade pelo STF. Seria essa emenda inconstitucional, por violar a laicidade do Estado, e, por via reflexa, ferir a liberdade religiosa enquanto direito individual fundamental e, consequentemente, cláusula pétrea? Ou, pelo contrário, sendo a laicidade responsável por defender tanto o Estado frente à religião, quanto a religião frente ao Estado, tratar-se-ia de emenda que reforçaria essa laicidade, dando mais um instrumento de defesa a religiões que se sentissem, de alguma forma, perseguidas pelo Estado devido à promulgação de determinada lei?

Essa última PEC, apelidada caprichosamente de “PEC da teocracia”, não me é exatamente encantadora, por mais que entenda que possa ter um caráter de defesa de minorias: preferiria que isso não fosse feito pela via de defesa de valores religiosos. Mas a PEC não ser do meu agrado, significa que ela é inconstitucional? Igualmente, uma PEC para a redução da maioridade penal, a meu ver, é completamente inoportuna e sem qualquer justificativa plausível, seja em termos pragmáticos ou de valores. Mas, mais uma vez, só porque não é do meu agrado, ela é inconstitucional? Por mais que nenhuma das duas ideias me agrade, não ousaria dizer que, em princípio, são medidas inconstitucionais.

O mesmo pode ser dito da PEC 33/2011, que, para o ministro Gilmar Mendes, poderia ser substituída pelo simples fechamento do STF. Entendo que não seja do agrado dos ministros a perda de poder. E também acho que a emenda é muito ruim em muitos pontos – por exemplo, imaginem qual seria o teor raivoso do resultado de a emenda a respeito da diminuição da maioridade penal ser resolvida por meio de consulta popular. Mas ser ruim, ser inoportuna, ter objetivo de retaliação, etc., não significam a mesma coisa que ser inconstitucional. Ou seja, algumas pessoas no país, incluindo gente nos três poderes – ou quatro, contando com a imprensa – precisam entender a diferença entre o que é inconstitucional e o que simplesmente não é do seu agrado, ou não condiz com os seus interesses. E o público como um todo, não deve se acomodar perante o artigo constitucional que diz que o STF é o guardião da Constituição e achar que a palavra final sobre o texto constitucional deve ser sempre dos ministros do STF: é a atuação dos ministros que deve ser pautada exclusivamente pela Constituição e não, pelo contrário, a Constituição que deve ser pautada exclusivamente pela atuação dos ministros.